律師觀點：外貿公司私下換匯 不應構成非法經營罪

跨境電商或外貿公司在進行國際貿易時，理論上應該通過正規渠道進行貨幣兌換和跨境支付，但有些老板仍然會選擇通過非法方式進行私人換匯。

選擇私人換匯的原因有很多，有些是出於經濟成本考慮（正規換匯渠道可能會有較高的手續費、稅收成本，另外，私下換匯渠道有更有優勢的匯率），時間成本考慮（正規換匯流程可能需要更多的時間和手續資料），規避監管（灰黑色產業交易）；

還有一些是因客觀因素導致的換匯困難。例如美國對其他國家的經濟制裁，限制俄羅斯銀行使用SWIFT系統，限制伊朗使用美元進行交易等，若我國企業與這些國家存在貿易往來，在外幣與人民幣之間的結算上會存在障礙。

基於以上種種原因選擇了私人換匯的方式，有些老板是直接通過地下錢莊、換匯中介等方式進行直接的資金變現，有些老板選擇換成USDT虛擬貨幣、遊戲點卡等方式進行間接的資金變現。

換匯交易中涉及的主體會比較多，地下錢莊，居間介紹人，买賣外匯的雙方，老板指令的公司財務人員等等，只要其中一人被公安機關調查，出於“自保”，爭取被認定爲“立功”等考慮，會把交易中的上下遊給供出來。

那么外貿公司的老板，因公司經營所需進行的換匯交易，是否構成非法經營罪呢？

文 | 邵詩巍律師

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實踐中存在大量的類似情形

張三日常有大量的美元需求，李四人脈很廣，認識不少外貿公司的老板，王五便是其中之一。張三每次需要美元，就會轉人民幣給李四，李四扣除自己的服務費之後，將剩下的款轉給王五，王五恰好也有換取人民幣的需求，會將在對外貿易經營活動中收取的款項轉給李四，李四再轉給張三。

李四作爲中間人，爲張三和王五提供換匯的服務，賺取差價收益。（此前邵律師寫過多篇關於“买賣外匯的居間介紹方”是否構成非法經營罪的相關文章，讀過的朋友應該可以知道，李四作爲居間方，是構成非法經營罪的）。某天，李四被抓了，爲了“立功”，供出了王五，說自己轉給張三的美元都是王五提供的。

接着，王五就接到了民警的電話，要求其配合調查，於是他找到了邵律師，問自己是否構成犯罪，邵律師認爲不構成，主要原因是：王五所涉案的換匯行爲並非以營利爲目的的經營行爲。

王五作爲外貿公司的老板，爲什么會與李四合作換匯？因爲其公司账戶有大量的外貿貨款，出於種種原因，總之找李四這種中間商換匯又方便又迅速。因此，王五和李四的換匯目的有着根本的差別。李四撮合二人的換匯交易，目的是爲了賺取利差，王五的換匯目的只是想把自己的貨款外幣收入變成人民幣。

非法經營罪俗稱“口袋罪”，但如果涉案行爲並非“經營”性質的，則不應以本罪論處。經營行爲的本質特徵是一種以營利爲目的的市場交易行爲，即通過這種行爲本身來獲取經濟利益。王五並沒有想通過換匯交易本身來換取經濟上的利益。

例如鄂冶檢刑不訴(2019)70號、溫檢公訴部刑不訴(2019)1號等均持此種觀點：“xx雖然違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但其兌換的外匯均來源於其本人經營的外貿公司的貨款，而且其兌換外匯並非以牟利爲目的，其行爲不具有經營性質，不符合非法經營罪的犯罪構成要件”。

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展开討論：如果王五除了將貨款兌換爲人民幣以外，另外也收取了換匯收益呢？

張三着急換美元，但李四恰好也“庫存告急”，周轉不开，王五見李四着急給其客戶張三換美金，就向李四提出，換匯可以，但自己要收一筆服務費，李四同意。這種情況下，王五是涉嫌非法經營罪的。但是否構罪，還是要根據個案具體問題具體分析。

律師的辯護要點可以從以下展开：

1、現有證據不足以定罪

通過外匯“對敲”的方式變相买賣外匯，實踐中往往很隱蔽，上圖爲了方便說明，人物關系做了簡化處理，但實踐中，張三、李四、王五一般不是直接的收付款人，他們會指令自己在境內外的關聯公司（或相關負責人）進行操作。有外幣需求的除了張三，可能還有張三1、張三2、張三3……，李四，王五也是同樣。李四的地位實際是在衆多买賣外匯主體當中的資金調配方。那么哪筆交易是李四撮合下的張三與王五的交易？交易金額是多少？認定存在關聯關系的證據鏈是否完備？

王五進行換匯的主觀目的是純粹的兌換自己的貨款，還是也想順便賺一個換匯的利差，這些能否有證據證明？如果王五前述兩種目的都存在，那么兌換貨款相關的應在涉案金額中予以扣減，如果司法機關無法查清，根據存疑有利於被告人原則，無法查清的金額同樣應從涉案金額中予以扣減。

例如在(2020)粵0781刑初181號案件中，法院認爲，關鍵證人沒有相關證言在案，該部分事實無法查清。綜上，本案證據不能排除謝曉燦是基於謝偉燦與王曉之間商定的貨款結算方式而支付相應人民幣給王曉，在該次兌換外匯行爲中謝曉燦不以營利爲目的；另外，本案尚未有證據證實該次兌換外匯行爲是以營利爲目的的經營行爲，故疑點利益歸於被告人，認定被告人謝曉燦的該部分行爲不構成非法經營罪。公訴機關的相應指控證據不足，不予支持，該部分指控數額予以剔除。辯護人提出的關於該部分行爲不構成非法經營罪的辯解和辯護意見，予以採納。

2、情節輕微不起訴

根據法律規定，非法买賣外匯要達到“情節嚴重”的標准才構罪。若行爲人換匯交易的金額在500萬或違法所得額在10萬上下，或者低於前述金額的，可以主張因本案情節輕微，根據法律規定，可以由檢察院作出不起訴決定或者公安機關撤銷案件。

例如融檢刑不訴【2021】64號案件，林某因在香港的公司經營需將美金兌換成人民幣，遂通過同案人馬某甲以“對敲”的方式將美金兌換成人民幣，具體方式爲：林某用其香港账戶向同案人馬某指定的香港账戶匯入美金，再由同案人馬某控制的銀行账戶匯出人民幣到林某的銀行账戶。林某以上述方式與同案人馬某非法买賣外匯，交易數額達人民幣513萬余元。公訴機關認爲，鑑於其犯罪情節輕微，有自首情節，決定對林某不起訴。

3、其他可以爭取從輕、減輕處罰的辯護要點

例如單位犯罪，從犯、自首、立功、退賠等，這些是刑事案件中的常規辯護要點，需要根據個案展开分析，本文中就不在詳述。

律師提示：

本文的觀點在於，如果行爲人換匯並非是以營利爲目的的經營行爲，則不構成非法經營罪，這也是司法實務當中的主流觀點。但我國並非判例法國家，在少部分司法案例中仍判處行爲人有罪（例如有名的黃光裕案），所以刑事風險依然存在。

另外，根據外匯管理相關行政法規，私下換匯行爲，即使不構罪，也是行政違法行爲。因此，爲避免潛在法律風險，換匯一定要走合法渠道。